Consideraciones del Despacho.
Revisado el contenido del expediente de tutela así como el fallo a través del cual el Juzgado de primera instancia negó el amparo al derecho fundamental invocado por el accionante señor RUBEN DARIO OSORIO RIOS, encuentra el Despacho que la sentencia impugnada debe revocarse por las siguientes razones:
Lo primero encuentra esta instancia en la decisión impugnada, falta de coherencia, de correspondencia entre lo que sirvió de marco de referencia para considerar no era viable conceder el amparo ante la existencia de otro medio de defensa Judicial, como son las acciones contencioso administrativas, no obstante termina la funcionaría de primer grado, conminando a la entidad accionada, para que ofrezca al accionante un plan que contemple medidas apropiadas y suficientes para reubicarlo* temporalmente en un lugar en el que pueda continuar ejerciendo su actividad productiva...", sin que tomara en cuenta la prueba allegada al trámite, que da cuenta de la actividad que viene desarrollando el accionante y el conocimiento que sobre ese aspecto han tenido entidades como el DAGMA.
De otra parte, la . Corte Constitucional ha advertido la legitimidad de las conductas tendientes a tratar de proteger el espacio público y el legítimo interés de los ciudadanos, de proteger los derechos y los intereses de la colectividad y en especial de los peatones. La función de regular el uso del suelo y del espacio público corresponde a una verdadera necesidad colectiva y, por tanto, no es apenas una facultad sino un deber de prioritaria atención.
La Corte Constitucional en Sentencia SU 360 del 19 de mayo de 1999 con ponencia del señor Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, se refirió frente al tema que nos ocupa de la siguiente manera:
“...Para resolver los conflictos que surgen entre la administración y los ocupantes del espacio público, ha optado por buscar una fórmula de conciliación conforme a la cual la administración cumpla su deber de proteger el espacio público, sin que ello signifique desconocimiento del derecho al trabajo de las personas que resulten afectadas en los procesos de recuperación del espacio público. Es por ello que la Corte Constitucional se ha pronunciado en vahas oportunidades, aplicando el principio de confianza legítima como mecanismo para conciliar, de un lado el interés general que se concreta en el deber de la administración de conservar y preservar el espacio público y, de otro lado, los derechos al trabajo e igualdad de las personas que ejercen el comercio informal.
Es por ello que la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades, aplicando el principio de confianza legítima como mecanismo para conciliar, de un lado en interés general que se concreta en el deber de la administración de conservar y preservar el espacio público y, de otro lado, los derechos al trabajo e igualdad de las personas que ejercen el comercio informal.
... Principio de la confianza legítima.
El eje sobre el cual ha girado el amparo a los vendedores ambulantes es lo que la doctrina especializada&U-considera como la confianza legítima. Es éste un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurídica (arts. 1° y 4 de la C.P.), de respeto al acto propio1^1 y buena fe (art. 83 de la C.P.), adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado. Es por ello que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible.
Este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse.
Lo anterior no significa que las autoridades están impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios políticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. La aplicación del principio de la buena fe lo que significa es que la administración no puede crear cambios sorpresivos que afecten derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva, esto es fundada en hechos externos de la administración suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular.
Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. Igualmente, este principio tampoco significa “ni donación, ni reparación, ni resarcimiento, ni indemnización, como tampoco desconocimiento del principio de interés
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Así las cosas, el principio de confianza legítima tendrá tres presupuestos. En primer lugar, la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; en segundo lugar, una desestabrlización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; por último, la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad. Por lo tanto, el principio de la buena fe exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que "así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la
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confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas”m
¿Cuál ha sido la tradicional medida que la jurisprudencia ha acogido para los vendedores ambulantes amparados por la confianza legítima?
...Ha considerado la jurisprudencia que son presupuestos necesarios para que opere la reubicación de los vendedores ambulantes: “que se trate de trabajadores que con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar un espacio público de uso común, hayan estado instalados allí”; “que dicha ocupación hubiese sido permitida con anterioridad por las respectivas autoridades, a través del respectivo permiso o licencia’’(Sentencia T-160 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido las sentencias T-115 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-778 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
.. .Es indispensable analizar si hay en los expedientes elementos probatorios que permitan la calificación de estar los vendedores informales que instauraron la tutela cobijados con la confianza legítima. No se puede aceptar que la sola manifestación del interesado obligue al juez a ordenar la protección. Es necesario analizar las pruebas. Una de ellas, pero no la única, es el de la carnetización que las mismas autoridades policivas hacen de los trabajadores informales y específicamente de los vendedores ambulantes. Documento que es una prueba concluyente de que el vendedor está de buena fe en su oficio; buena fe que no desaparece si unilateralmente la administración resuelve formalmente “dejar sin efecto” dicho reconocimiento, porque esa derogación unilateral del permiso inicial afecta el respeto al acto propio, no tiene fuerza suficiente para destruir la buena fe que motivó la confianza legítima, y, mas bien se puede ver como mecanismo amañado para proceder al desalojo sin cortapisa. Pero puede haber otros medios de prueba que demuestren la confianza legítima; por ejemplo, acuerdos serios entre las autoridades y los vendedores o sus representantes gremiales sobre estancia en el espacio público o compromisos previos al desalojo, pronunciamientos en los Concejos Municipales o en las Juntas Administradoras Locales sobre protección a tales trabajadores, recepción de entidades municipales de tarifas por servicios públicos correspondientes a las estructuras donde funciona el comercio informal siempre y cuando estén acompañadas de acciones u omisiones ostensibles de las cuales se infiere que ha surgido la confianza legítima. En otras palabras, el medio de prueba no es únicamente el documental. ’’
La misma Corporación en Sentencia T-508 de 1992 con ponencia del H.M. Fabio Morón Díaz dijo sobre el espacio público:
“...El Espacio Público comprende, pues, aquellas partes del territorio que pueden ser objeto del disfrute, uso y goce de todas las personas con finalidades de distinta índole y naturaleza, que se enderezan a permitir la satisfacción de las libertades públicas y de los intereses legítimos que pueden radicarse en cabeza de todas las personas de conformidad con el orden jurídico; en principio, en dichas partes del territorio las personas en general no pueden ejercer plenamente el derecho de propiedad o de dominio, sea privado o fiscal...".
El alto tribunal de justicia constitucional ha abordado la controversia que se genera por la ocupación irregular del espacio público por parte de los vendedores informales y el derecho al trabajo de origen constitucional.
. .El artículo. 82 de la Carta Política nos dice que es deber del Estado velar por la protección integral del espacio publico y por su destinación el cual prevalece sobre el interés particular, “así, al espacio público no le son oponibles derechos de terceros en atención a que se trata de un bien inalienable, imprescriptible e inembargable, características que excluyen la posibilidad de que un particular alegue la titularidad de derechos reales sobre el mismo1...”
Así las cosas, existen ciertas áreas de la ciudad que constituyen espacio público las cuales son destinadas a la circulación tanto peatonal como
vehicular, las de la seguridad ciudadana, recreación, retiro de edificaciones, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes, elementos históricos, culturales, religiosos etc. que constituyen sitios para uso y disfrute colectivo.
En el caso del señor RUBEN DARIO OSORIO RIOS, a folios 16 al 20 del cuaderno original de la actuación, acompañó un acta de visita de fecha noviembre 12 de 2.014, en la cual tomaron parte funcionarios del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTION DEL MEDIO AMBIENTE DAGMA., la Concejal Patricia Molina y ocupantes de las casetas estacionarias ubicadas en la transversal 31 entre diagonales 19 y 20 del Barrio Saavedra Galindo, en la cual se plasmó en manuscrito no solo la preocupación de los vendedores informales de ver afectado su derecho al Trabajo, de ser obligados a retirarse del lugar, al manifestar tener más de 35 años de realizar actividades en el sitio, por lo cual la Concejal Patricia Molina expone estar dichos vendedores cobijados por la confianza legítima, por lo que sólo pueden ser retirados si son reubicados con las mismas garantías para su subsistencia, indicándose en dicho manuscrito por parte del DAGMA., haber iniciado las intervenciones en la zona verde, los andenes no ocupados, sin que se haya solicitado a la SECRETARIA DE GOBIERNO realice la restitución del espacio ocupado, solicitando a los vendedores permitir al contratista continuar con las labores en el área por fuera del andén que se encuentra ocupado, a lo cual estos no se han opuesto. Se dice que dicha acta se presenta ante el COMITÉ DE PLANIFICACION DE LA COMISION para solicitar la aprobación del rediseño del parque y reasignación del presupuesto para el andén ocupado, afirmando se allega el acta de la JUNTA DE ACCION COMUNAL del sector que se dice aprueba la permanencia de los vendedores en el sector. En dicha acta informan, aparecen las firmas de sus asistentes, como los vendedores de las casetas, entre los que se encuentra el aquí accionante, la Concejal Patricia Molina y funcionarios y contratistas del DAGMA.-
De igual manera allega copia de acta de diciembre 5 de 2.014, en la que mediante reunión de ¡a JUNTA DIRECTIVA de la JUNTA DE ACCION COMUNAL del Barrio Saavedra Galindo, se hace constar que atendiendo la sugerencia del DAGMA., encargada del proyecto de remodelación del parque, este se puede desarrollar sin afectar los kioskos estacionarios, quienes se comprometen a mejorar la apariencia de tales sitios, lo cual se indica se aprueba por mayoría.
De lo anterior se colige que si bien posteriormente la Alcaldía Municipal de Cali, Mediante la Subsecretaría de Convivencia y Seguridad ciudadana, tuvo la necesidad de desalojar al aquí accionante para recuperar el espacio público, no puede desconocer que en anteriores ocasiones y con miras a la remodelación del . parque ocupado por casetas estacionarias dedicadas actividades informales en el Barrio Saavedra Galindo, existió acuerdo entre los vendedores estacionarios del lugar entre quienes se encontró al señor RUBEN DARIO OSORIO RIOS, quien suscribió dicha acta, donde se dejó constancia que estos ocupan dicho lugar por varios años dedicándose a actividades informales, por lo que con intervención de la Concejal Patricia Molina, se solicitó respeto por su derecho al Trabajo, al estar amparados por
la confianza legítima por habérseles permitido, hacer de dichos lugares sus sitios de trabajo, sin oposición alguna, resultando de ello, el acta que se allega, donde la Junta de Acción Comunal, aprueba su permanencia en el sitio.
Lo anterior es indicativo de que RUBEN DARIO OSORIO RIOS, se encontraba amparado por la confianza legítima, toda vez que de la manera antes advertida, con la presencia de funcionarios de la Junta de Acción Comunal, de la Concejal Patricia Molina y funcionarios del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA GESTION DEL MEDIO AMBIENTE DAGMA., se tuvo la oportunidad de conocer su permanencia en un kiosko estacionario, a quien se le permitió continuar haciéndolo en respeto por su derecho al trabajo, dada la confianza legítima de la cual se dijo gozar, y si bien puede con posterioridad otra dependencia del mismo MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, como lo es la SUBSECRETARIA DE CONVIENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA, en orden de preservar el espacio público de interés general, recuperar esos espacios, llevó a cabo proceso de desalojo en el cual se escuchó al aquí accionante, ello perse no indica no se le haya afectado su derecho al Trabajo, a términos de lo que ha indicado la jurisprudencia.
Es por ello, que esta instancia debe precisar, aunque el interés particular no prima sobre el general, frente a desalojos ocurridos como en el caso que nos ocupa, es necesario se propenda por la protección de los derechos constitucionales de los que resultan afectados con ocasión de la recuperación del espacio público, cuando están de por medio y en peligro garantías como: el mínimo vital, vida digna y seguridad social.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-334 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, ha establecido:
... “No obstante lo anterior, esta Corporación a través de su jurisprudencia, ha advertido que emerge en esta problemática una tensión que se genera por un lado, en el deber de las autoridades estatales de proteger la integridad del espacio público cuya destinación es el uso común y prevalece frente al interés particular y, por el otro, en la concreción del derecho constitucional al trabajo de las personas que como consecuencia de su estado de marginalidad y exclusión del mercado laboral tienen como única opción para satisfacer sus necesidades básicas dedicarse a actividades comerciales informales, que desarrollan en aquel[6].
En ese orden de ideas, sin llegar a desconocerse que el interés general de preservar el espacio público debe prevalecer sobre el interés particular de los vendedores ambulantes y estacionarios, resulta necesario, según la jurisprudencia constitucional, conciliar en forma proporcional y armoniosa los derechos y deberes en controversia. De ahí que, está permitido constitucionalmente, el desalojo de los vendedores informales del espacio público, siempre y cuando: (i) previo al desalojo, exista un proceso judicial o policivo que lo autorice, con la plena observancia de las reglas del debido proceso y (ii) se implementen políticas públicas que garanticen su reubicación[7J. Así, “corresponde a las autoridades administrativas velar por el cumplimiento de las reglas relativas a ese debido proceso, respecto de las diligencias de desalojo, con políticas que garanticen que los ocupantes no queden desamparados. 781
En esta medida, para la Corte el ejercicio de las potestades administrativas dirigidas a recuperar el espacio público, debe guardar armonía y cumplir los demás mandatos constitucionales, especialmente, el respeto por los derechos fundamentales de quienes puedan resultar perjudicados por esas actuaciones.
Por consiguiente, los planes o políticas de recuperación del espacio público que ejecuten las autoridades, que implique limitación de derechos para las personas que realizan actividades informales en el mismo, deben contemplar medidas alternativas que las protejan a fin de hacer menos traumática la aplicación de tales programas. ”
En razón de lo anterior, esta instancia concluye que el desalojo del señor RUBEN DARIO OSORIO RIOS, sin darle ninguna oportunidad de reubicación laboral, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues lo deja desprotegido y sin recursos, desconociendo la autoridad Municipal la confianza legítima de la cual gozaba, sin que se otorguen garantías para acceder a planes que consagren la continuidad en el ejercicio de sus actividades que ,de años atrás desarrollaba, lo cual trasgrede la confianza que había depositado en los acuerdos logrados y que le permitieron la continuidad de sus actividades como reparador de bicicletas, por lo que no puede la accionada, sorpresivamente desalojarlo del lugar, sin incluirle en programas que le permitan su reubicación para el desarrollo de su actividad laboral, de la cual depende su subsistencia y la de quienes integran su núcleo familiar.
Con fundamento en lo expuesto, se revocará la providencia de primera instancia, por la cual se negó la protección y, en su lugar, serán tutelados los derechos fundamentales del señor RUBEN DARIO OSORIO RIOS, al trabajo, mínimo vital, vida en condiciones dignas, entre otros, y se ordenará a la Alcaldía Municipal de Cali - Subsecretaría de Convivencia y Seguridad Ciudadana, proceda de no haberlo efectuado ya, a ofrecer al accionante un plan que contemple medidas apropiadas y suficientes para reubicarlo temporalmente en un lugar en el que pueda ejercer una actividad productiva, acorde con lo que dispone la jurisprudencia analizada, trámite para el cual se otorga un término que no puede exceder los diez (10) días, contados desde la notificación de esta providencia
En virtud de lo expuesto, EL JUZGADO ONCE PENAL DE CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO SANTIAGO DE CALI, VALLE DEL CAUCA, administrando Justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
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RESUELVE:
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PRIMERO: REVOCAR, la sentencia impugnada, para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales al TRABAJO,MINIMO VITAL, VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, invocados por el accionante RUBEN DARIO OSORIO RIOS, en atención a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Con ocasión de la decisión adoptada, se ORDENA a la entidad accionada ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI-SUBSECRETARIA DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA que, proceda de no haberlo efectuado ya, a ofrecer al accionante un plan que contemple medidas apropiadas y suficientes para reubicarlo temporalmente en un lugar en el que pueda ejercer una actividad productiva, acorde con lo que dispone la jurisprudencia analizada, trámite para el cual se otorga un término que no puede exceder los diez (10) días, contados desde la notificación de esta providencia.
TERCERO: En el término legal envíese el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
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