#Colombia CONFIRMAN TUTELA A FAVOR DE VENDEDOR ESTACIONARIO DE #CALI POR PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA

JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI CONFIRMA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA EN FAVOR DE VENDEDOR ESTACIONARIO JUAN CARLOS GARCIA ZULUAGA DE CALI TUTELANDO DERECHOS VIOLENTADOS POR ALCALDÍA

I.     OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resolver la impugnación presentada por la entidad accionada, contra la sentencia No. 104 del 14 de junio de 2016 proferida por el JUZGADO VEINTISÉIS CIVIL MUNICIPAL DE CALI (V), dentro de la acción de tutela instaurada por JUAN CARLOS GARCÍA ZULUAGA contra el SECRETARIO DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia No. 104 de fecha 14 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma más expedita, TERCERO.- ENVIAR a la Corte Constitucional este expediente, para eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LA JUEZ

JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI CONFIRMA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA EN FAVOR DE VENDEDOR ESTACIONARIO DE CALI TUTELANDO DERECHOS VIOLENTADOS POR ALCALDÍA

JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 85-2016 Santiago de Cali, veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016) Asunto: Acción de tutela Accionante: JUAN CARLOS GARCIA ZULUAGA Accionada: SECRETARIO DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA Radicación: 760014003026-2016-00330-01 I.     OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por la entidad accionada, contra la sentencia No. 104 del 14 de junio de 2016 proferida por el JUZGADO VEINTISÉIS CIVIL MUNICIPAL DE CALI (V), dentro de la acción de tutela instaurada por JUAN CARLOS GARCÍA ZULUAGA contra el SECRETARIO DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA. II.    ANTECEDENTES JUAN CARLOS GARCÍA ZULUAGA presentó acción de tutela contra el SECRETARIO DE CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA, por considerar que esa entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad material, al mínimo vital, al trabajo y al principio de confianza legítima. Adujo en su escrito introductorio en síntesis que desde hace 17 años es vendedor estacionario de herramientas nuevas y de segunda en el puesto No. 25 ubicado en la carrera 17F con calle 33 de esta ciudad. Que mediante Resolución 4161.1.21-1123 del 30 de octubre de 2015 el Secretario de Convivencia y Seguridad Ciudadana, ordenó el retiro del puesto de venta estacionaria, por no tener permiso expedido por la Administración

Municipal para la ocupación del espacio público con venías estacionarias en e! Municipio de Santiago de Cali. Manifiesta que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación a la anterior resolución, al que a través de la resolución 4161.1.21.104 del 02 de mayo de 2016, se resuelve dicho recurso confirmando la decisión de la resolución atacada en todas sus partes. Cita jurisprudencia respecto al principio de confianza legítima, con el fin de establecer que la Administración a través de la resolución citada ha vulnerado sus derechos fundamentales incoados, teniendo en cuenta que es una persona mayor de 51 años, que tiene personas que dependen económicamente de él, y que la Administración no le ofrece una reubicación por el hecho de ser un poseedor de confianza legítima ante el desalojo ordenado. Por todo lo anterior, pretende que se tutelen los derechos fundamentales relacionados anteriormente y se ordene a la entidad accionada dejar sin efecto la resolución 4161.1.21-1123 del 30 de octubre de 2015 que fuera confirmada por la resolución 4161.1.2-104. III.  FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez a quo en la sentencia de primera instancia luego de hacer un recuento de los hechos, pretensiones, de resumir la respuesta del ente accionado, prosiguió con el planteamiento del problema, fundamento legal y jurisprudencial citando y transcribiendo doctrina constitucional sobre el espacio público como derecho colectivo, requisitos para licencias para ventas ambulantes, requisitos para recuperar el espacio público y el principio de la confianza legítima, para luego adentrarse al caso concreto, donde consideró que la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales incoados por el accionante, resolviendo tutelar a su favor y ordenándole al Secretario de Convivencia y Seguridad Ciudadana del Municipio de Cali, que antes de proceder al retiro del puesto de venta estacionaria del accionante, le brinde alguna alternativa económica, labora! o de reubicación, debiendo acreditar su cumplimiento.

IV, SUSTENTO DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión Secretario de Convivencia y Seguridad Ciudadana de! Municipio de Cali impugnó el fallo en su integridad, manifestando que no haya la razón por la cual el Juzgado de primera instancia reconoce los derechos fundamentales invocados por el accionante, a sabiendas que se encuentra en un sitio saturado por ia ocupación del espacio público al cual cada llegan más vendedores informales a invadirlo. Indica que el Juzgado de primera instancia no tuvo en cuenta el clamor de toda una comunidad que denuncio la ilegal ocupación del espacio público, buscando el mejoramiento de su entorno, asi como el hecho de que en los archivos de la Secretaria de Convivencia y Seguridad no aparece el accionante identificado como vendedor del sector. Manifiesta que a diario se enfrentan con diferentes situaciones de los vendedores informales y la mayoría se valen de maniobrar engañosas para justificar la ocupación del espacio público, en el presente caso dice que el accionante no permanece en el puesto de trabajo, es una persona pensionada por invalidez, por lo tanto su sustento no depende exclusivamente del puesto de venta informal, adícionalmente lo que busca la Administración es proteger los derechos de la comunidad en general y las políticas encaminadas al fortalecimiento de la gobernabilidad democrática, convivencia pacífica, derechos humanos, seguridad ciudadana y el orden público. Respecto al principio de confianza legítima, ostenta que no salvaguarda aquellos comportamientos dolosos y culposos y solo opera frente a comportamientos justificados, razonables y genuinos, por último pide se revoque la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta los argumentos expuestos y las pruebas aportadas en la contestación de la tutela.

V. CONSIDERACIONES

A.    COMPETENCIA En el presente caso, este despacho es competente para dictar sentencia de segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 32 del Decreto 2591 de 1991. B.    PROBLEMA JURÍDICO Se debe determinar si la decisión tomada por el Juez de Primera instancia es acertada respecto de las pretensiones del accionante, o en su defecto no existe vulneración a los derechos fundamentales descritos por JUAN CARLOS GARCIA ZULUAGA por parte de la entidad accionada, quien ha ordenado el retiro del puesto de venta estacionaria No,25, ubicado en la Carrera 17F con 33 cuyo propietario es el accionante. Debiéndose establecer sin existe confianza legítima para el petente quien alega que su puesto de trabajo ubicado en espacio público lo tiene hace 17 años. C.    MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 1.       -    La acción de tutela es una herramienta de orden constitucional, creada por la Carta Política de 1991 para proteger eficazmente los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, por acción u omisión de las autoridades públicas; igualmente, se establece su procedibilidad contra las acciones u omisiones de los particulares, violatorios de los mismos derechos, en las situaciones y bajo las condiciones determinadas en la ley (capítulo III del decreto 2591 de 1991).

2.  Respecto al espacio público la Corte Constitucional en Sentencia T-629 de 2013 (M.P. ALBERTO ROJAS RÍOS), ha expuesto:

"Esta Corporación, reiteradamente1, ha analizado el conflicto constitucional generado por la ocupación irregular del espacio público por parte de vendedores informales, cuyo núcleo principal radica en la tensión que se genera entre el deber del Estado de proteger la integridad del espacio público y la realización del derecho constitucional al trabajo de quienes, al estar excluidos de los mecanismos formales de inserción laboral, se dedican a actividades de comercio en dicho espacio. La Constitución Política de 1991 otorga trascendencia constitucional al espacio público, de suerte que se impone al Estado el deber de velar por la protección de su integridad y por su destinación al uso común que, según mandato del articulo 82 superior, prevalece sobre el interés particular. Así, al espacio público no le son oponibles derechos de terceros en atención a que se trata de un bien inalienable, imprescriptible e inembargable, características que excluyen la posibilidad de que un particular alegue la titularidad de derechos reales sobre el mismo2. Sobre el particular, ésta Corte ha referido lo siguiente: “En virtud del artículo 82 de la Constitución, el Estado tiene el deber de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular...". La consagración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son “inalienables, imprescriptibles e inembargables” (art. 63, C.P.); esta es la razón por la cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades desalojar a quienes asi procedan, para restituir tal espacio al público en general’3. “De esta forma, la Sala reitera el deber constitucional y legal del Estado de presentar la integridad del espacio público, para cuyo cumplimiento el ordenamiento jurídico prevé diferentes herramientas de carácter policivo, y su ejercicio, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, se encuentra limitado por el respeto de los derechos individuales de quienes, si bien ocupan irregularmente el espacio público, comoquiera que no acreditan sus licencias o permisos expedidos por la autoridad competente, lo hacen amparados por el beneplácito expreso o tácito de la administración y bajo la expectativa de estabilidad. Así mismo, esta Corporación ha considerado que el ejercicio de las potestades administrativas para la recuperación del espacio público debe procurar la realización armónica de los demás mandatos constitucionales y, en especial, la protección de los derechos fundamentales de las personas potencialmente afectadas, de manera que cualquier política, programa o medida adelantados por las autoridades para dar cumplimiento al referido deber constitucional que conlleven limitaciones a los derechos de dichas personas deben propender por la adopción de medidas alternativas que las protejan. Asi lo ha establecido esta Corte, en sentencia SU-360 de 1999 en la que se estudió el desalojo de unos vendedores ambulantes del barrio Fontibón (Bogotá D. C.) por parte de la alcaldía menor: "... las autoridades no pueden apuntar a un solo objetivo de carácter policivo en el momento en que se deciden a cambiar las condiciones que han generado ellas mismas, para el ejercicio de una actividad o para la ocupación de zonas de uso público, porque ellas son, por mandato constitucional, también las responsables de las alternativas que en este sentido se puedan desplegar para darle solución a los problemas sociales de sus propias localidades. En ese sentido no pueden buscar

' Ver, entre otras, Sentencias T-225 de 1992, T-6I7de 1995, SU-360 de 1999, Sentencia T-468 de 1999. y T- 772 de 2003.

2  Sentencia T-033 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil

3  Sentencia T-289 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en T-061 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

culpables sólo en los usurpadores del espacio público sino en su propia desidia en la búsqueda de recursos efectivos en la solución de problemas sociales. Sea cual fuere la responsabilidad, la actuación de las autoridades policivas tiene que ser razonable..." "En este sentido, en diferentes pronunciamientos han sido previstos algunos requisitos a los que deben sujetarse las autoridades al momento de dañe cumplimiento. Es en este escenario en el que, no obstante dar prevatencia al interés general a través de la recuperación del espacio público con la ejecución de órdenes de desalojo, se han respetado los derechos fundamentales de quienes lo ocupan cobijados por dicho principio, mediante la adopción de medidas alternativas de reubicación para los afectados. Tal posición jurisprudencial, reflejada en la sentencia SU-360 de 1999, busca dar una respuesta constitucional a la situación de múltiples vendedores informales que han ocupado el espacio público durante largos periodos de tiempo bajo la tolerancia expresa o tácita de las autoridades, y que han visto defraudada su buena fe con la adopción intempestiva de decisiones policivas de desalojo; así, se logra armonizar sus intereses y derechos con el deber coexistente de las autoridades de preservar tal espacio para el disfrute colectivo. Como ya se precisó, el eje sobre el cual ha girado el amparo de los derechos de los vendedores informales es el principio de confianza legitima, respecto del cual esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “El principio de confianza legitima. No obstante ha precisado la Corte, que la obligación por parte del Estado no se genera por el simple hecho de la ocupación, sino que debe presentarse factores que permitan inferir la pasividad y autorización previa, expresa o tácita de la Administración, elemento que la jurisprudencia ha denominado "confianza legítima". De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este principio “se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse." El principio de confianza legitima se constituye asi, en una proyección del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares. En virtud de este principio el administrado, tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de ¡a regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, razón por la cual el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación, concillando el conflicto de intereses público y privado. El amparo constitucional al principio de la confianza legítima, ha dicho la jurisprudencia, "se basa en la conducta permisiva de las autoridades, y por tanto, en los casos de recuperación de espacios, sólo se aplica a los vendedores informales cuya ocupación ha sido permitida en forma expresa o tácita por la Administración" En conclusión, el principio de confianza legitima, desde el punto de vista táctico emana de la generación de expectativas de continuidad de una situación, previamente permitida o tolerada por la Administración, que a su vez genera la obligación de ofrecer alternativas económicas y de reubicación laboral a aquellos vendedores informales afectados con medidas de recuperación de espacios comunes o protegidos4.

4  Sentencia T-630 de 2008, M.P Jaime Córdoba Triviño, en la cual se analizó el caso de un vendedor ambulante de la ciudad de Ibagué el cual fije removido del lugar donde ejercí su oficio por la administración municipal.

Así mismo, manifestó que:

“El principio de confianza legítima, conjuntamente con el del respeto por el acto propio, son manifestaciones concretas del principio de buena fe que debe gobernarlas actuaciones de los particulares y de la administración. Esta Corporación ha sostenido que la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, la cual se vería traicionada por un acto sorpresivo de la administración que no tenga en cuenta la situación concreta del afectado El principio de confianza legítima, particularmente, se basa en tres presupuestos: (i) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad. De esta forma, el principio de buena fe, en su dimensión de confianza legítima, compele a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico. En suma, en lo que guarda relación con el conflicto entre la recuperación del espacio público y el derecho al trabajo de los vendedores informales que lo ocupan, el principio de confianza legítima impone al Estado el deber de respetar las expectativas favorables que su actuación activa u omisiva ha generado en los vendedores informales, respecto de la perdurabilidad del desarrollo del ejercicio de sus actividades laborales en el espacio público’6, (negrilla fuera del texto). Esto, sin embargo, no significa que las autoridades se encuentren impedidas para adoptar medidas tendientes a la protección de la integridad de los bienes del Estado; implica, por el contrario, que las mismas no pueden aplicarse de manera sorpresiva e intempestiva de suerte que se afecte derechos subjetivos consolidados y fundamentados en la convicción objetiva de legalidad de la conducta desplegada. Se concluye entonces, que los programas de recuperación del espacio público deben seguir un proceso administrativo que garantice la información sobre las medidas creadas, el derecho de defensa de los ocupantes del espacio público y la protección de los otros derechos fundamentales que puedan afectarse. En consecuencia, dicho proceso debe prever planes de reubicación u otras alternativas para aquellos comerciantes que demuestren que están amparados por el principio de confianza legítima, la cual, se reitera, no se genera únicamente por actos expresos de la administración -como la expedición de licencias o permisos-, sino que se concreta incluso por la tolerancia y permisividad de la administración frente al ejercicio prolongado de las actividades comerciales en el espacio público".

VI.   ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La entidad accionada impugnó la sentencia de tutela de primera instancia con el fin de que sea revocada, considera que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionado y que ha realizado sus atribuciones constitucionales y legales con el fin de ejercer control y recuperación de espacio público.

5  Sentencia T-033 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil

Si bien es cierto que es obligación del Estado velar por la protección integridad y destinación al uso común del espacio público, que según mandato del artículo 82 superior, prevalece, sobre el interés particular, también lo es que debe preservar y proteger e! derecho constitucional al trabajo de quienes, al estar excluidos de los mecanismos formales de inserción laboral, se dedican a actividades de comercio en dicho espacio, por lo tanto, al adoptar las medidas de desalojo y recuperación del espacio público deben seguir un proceso administrativo que contenga opciones de reubicación u otras alternativas para quienes se vean afectados con esta medida, pues la administración municipal no puede aplicar de manera sorpresiva e intempestivamente actuaciones que afecten derechos subjetivos consolidados y fundamentados en la convicción objetiva de legalidad de quienes están ocupando ei espacio público, más aún como en el presente caso, dicha ocupación ha sido tolerada por la Administración, pues el accionante a través de la factura de pago'del servicios público de energía del año 2004 (fol, 17) prueba que lleva ocupando por más de 12 años el espacio público donde tiene su puesto de venta estacionaria; ahora bien respecto al argumento de la Secretaria de Convivencia y Seguridad de que dicha factura no corresponde a la dirección donde se en cuenta ubicado el puesto de venta del petente, observa el despacho que calle 33 A Transversal 31 (dirección de la factura), es actualmente la Carrera 17F1 entre Calle 33 A y 33B. Se denota entonces que a pesar de que el accionante no tiene el correspondiente permiso para ocupar el espacio público y que en las visitas realizadas por la Administración encontraron el puesto cerrado, debido a que por su incapacidad trabaja medio día por problemas de salud, el hecho de llevar más de doce años ocupando ese espacio con la permisividad y pasividad de la Administración Pública configuran el principio de confianza legítima, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este principio "se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse.", razón por la cual el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación.

Respecto a que el accionante es pensionado y por ende no dependen sus ingresos de ¡as ventas realizadas en el puesto de trabajo, dicha pensión es recibida solo hasta hace un año y por su condición de salud, incapacidad y el hecho de que terceras personas dependen económicamente de él, no se comparte la apreciación de que debido a esto no se le vulneren sus derechos fundamentales. Finalmente, el despacho tampoco observa que la administración pública haya realizado actividades tendiente a identificar quienes ocupan el espacio público es la zona ubicada en la Carrera 17F1 entre Calle 33 A y 33B, pues para el caso en concreto solo se limitó a ordenar el desalojo con el argumento de que el accionante no tenía la licencia respectiva; ahora bien, cierto es que la administración municipal debe atender el clamor de la comunidad de desalojar a todo aquel que ocupe el espacio público, pero se reitera dichas actuaciones no pueden conculcar derechos fundamentales de las personas que se vean afectadas con tales medidas, más aún cuando de las fotografías aportadas se advierte que el accionante no es el único que tiene puesto en dicho zona, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. VII.   DECISIÓN En mérito de lo expuesto el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia No. 104 de fecha 14 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma más expedita,

TERCERO.- ENVIAR a la Corte Constitucional este expediente, para eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LA JUEZ